itlaw.pl - prawo it dla it

Niniejszy artykuł jest skrótem wystąpienia dr Wojciecha Kalińskiego na X Forum Informatyki w Administracji i w Instytucjach Publicznych.

Kiedy outsourcing się sprawdza?

Korzystanie z outsourcingu ma sens wyłącznie w wypadku, kiedy podmiot zainteresowany taką usługą ma dokładną strategię co i w jaki sposób outsourcować. Podstawowym błędem popełnianym przez beneficjentów tego typu usług, jest sięganie do outsourcingu bez dokładnego przygotowania się do takiej operacji. Konsekwencją są nieudane przedsięwzięcia outsourcingowe, które kończą się, przy odrobinie szczęścia, na etapie negocjowania umowy lub etapie wstępnym, w trakcie prowadzenia audytu. Gorzej, jeśli przedsięwzięcie jest kontynuowane i umacnia przekonanie podmiotu korzystającego o nieprzydatności takiej usługi w jego obecnej i przyszłej działalności.

Poważnym błędem jest decydowanie o skorzystaniu bądź nieskorzystaniu z outsourcingu w oparciu o przesłanki pozamerytoryczne. W przypadku outsourcingu, podobnie jak i w wielu innych dziedzinach, panują mody. Często decyzja o skorzystaniu z usług zewnętrznych podyktowana jest nie racjonalną oceną przydatności outsourcingu do działalności określonego podmiotu, lecz np. odgórną decyzją, związaną z realizacją określonej wizji administracji. Tymczasem, w każdym oddzielnym przypadku decyzja o skorzystaniu z rozwiązań outsourcingowych musi być poprzedzona indywidualną oceną zasadności takiego rozwiązania. Nie da się z góry określić, czy skorzystanie z outsourcingu będzie na danego podmiotu korzystne czy też nie. Często, odpowiedź na tak postawione pytanie może być różna w odniesieniu do takich samych aspektów działalności, ale u dwóch podmiotów.
Kolejną, niezbędną przesłanką skutecznego outsourcingu jest zawarcie dobrej umowy. Oczywiście, w przypadku każdego stosunku prawnego, dobra umowa jest jednym z gwarantów sukcesu. Jednak w przypadku outsourcingu, poprawne sformułowanie kontraktu nabiera szczególnego znaczenia. Standardowy stopień skomplikowania procedur outsourcingowych wymaga wskazania bardzo czytelnych zasad realizacji umowy i określenia metodyki postępowania na wypadek wystąpienia sytuacji awaryjnych. Umowa musi być bardzo „proceduralna” i elastyczna. Dodatkowo umowa musi precyzyjnie regulować zasady odpowiedzialności firmy outsourcingowej, czyi tworzyć sprawny i przejrzysty SLA. I nie chodzi tu wyłącznie o stworzenie maksymalnie wysokich parametrów wymaganych od wykonawcy, lecz określenie wymagań realnie potrzebnych zamawiającemu, stanowiących rozsądny kompromis pomiędzy jakości i ceną.
Outsourcing po stronie zamawiającego to nie tylko kontrola firmy świadczącej usługi. To także analiza sytuacji pod kątem możliwości dalszych zmian i rozwoju. Trzeba pamiętać, ze firma outsourcingowa m przede wszystkim doprowadzić do perfekcji wykonywane przez nią świadczenia. Może również proponować pewne rozwiązania na przyszłość, ale tak naprawdę to zamawiający musi podjąć decyzję, gdzie chce znaleźć się w perspektywie kilku lat. To on, bazując na doświadczeniach w dotychczasowej współpracy z firmą outsourcingową, musi zdecydować, co ma być outsourcingowane a co nie, w jakim zakresie i w jaki sposób. Ważne jest tu korzystanie z dotychczasowych doświadczeń (tak dobrych jak i złych) współpracy z firmą outsourcingową.

Prawdy i mity outsourcingu
Outsourcing w administracji obrósł szeregiem mitów. Obok nich występują także zjawiska prawdziwe. Mimo stałego rozwoju outsourcingu, mitów w dalszym ciągu jest jednak sporo i często paraliżują one rozwój tej instytucji w strukturach administracji tak państwowej jak i samorządowej. Oto pierwszy przykład takiego mitu: Outsourcing w administracji nie jest możliwy, albowiem instytucje publiczne zawsze muszą wykonywać swe obowiązki. Przekazanie okręconych obowiązków w ręce podmiotu zewnętrznego grozi sytuacją, w której określone zadanie może zostać niewykonane z powodu nienależytego wykonania zobowiązań przez firmę, a na to administracja nie może sobie pozwolić. Oczywiście takie myślenie stanowi daleko idące uproszczenie. Pracę zawsze wykonują ludzie. A ludzie mogą nie wykonać swoich obowiązków. Gdyby to, że określone zadanie może zostać niewykonane, miało stanowić przeszkodę do powierzenia danego zadania określonej grupie osób, to do realizacji tych zadań nie można byłoby również skorzystać z pomocy pracowników, bo ci mogą rozchorować się, zastrajkować, itd. Oczywiści, pojawienie się firmy outsourcingowej zwiększa ryzyko (pojawia się dodatkowy czynnik ryzyka), z drugiej zaś odpowiedzialność firmy outsourcingowej jest co do zasady wyższa niż odpowiedzialność pracownika, którego odpowiedzialność co do zasady, ograniczona jest do trzykrotności wynagrodzenia.
Podobnie, nie jest do końca prawdziwy argument, iż outsourcing w administracji nie jest możliwy, albowiem nie dopuszczają tego przepisy prawa. Oczywiście istnieją przepisy, które określają kompetencje organów administracji. Nie znaczy to jednak, że nałożenie na organ administracji określonego obowiązku oznacza, że obowiązek ten może zostać wykonany wyłącznie siłami własnymi administracji. Należy rozdzielić wyraźnie dwie kwestie: uprawnienia o charakterze czysto administracyjnym, związanym z wykonywaniem władzy publicznej (ten aspekt działalności nie może być przedmiotem outsourcingu) oraz uprawnienia o szeroko rozumianym charakterze gospodarczym wraz z czynnościami pomocniczymi. Te mogą być oczywiście przedmiotem outsourcingu. Przykładem są chociażby spółki komunalne czy działalność prywatnych przewoźników.
Prawdą jest niestety stwierdzenie, że często outsourcing w administracji jest blokowany w obawie o utratę pracy, znaczenia, wpływów, itp. Wymyślane są różne przeszkody merytoryczne bądź prawne (rzeczywiste bądź nie), które mają stać na drodze możliwości skorzystania z usług zewnętrznych. Z takimi argumentami walczyć zawsze jest najtrudniej. W istocie bowiem walka dotyczy nie obalania argumentów, lecz przełamywania obaw i stereotypów, które często nie Maja nic wspólnego z racjonalnością. Albo są to obawy jak najbardziej racjonalne, bo związane z utrata własnych wpływów.
Outsourcing a zamówienia publiczne
Istotą outsourcingu jest jego elastyczność. Tymczasem zamówienia publiczne w obecnym kształcie są przeciwieństwem elastyczności. Bez wątpienia, przepisy regulujące zamówienia publiczne utrudniają wybór firmy outsourcingowej. Nie jest jednak prawdą stwierdzenie, że wybór takiej firmy w świetle przepisów prawa zamówień publicznych jest niemożliwy. Generalnie problemy z outsourcingiem w zamówieniach publicznych można podzielić na kilka grup.
Po pierwsze, problem opisu przedmiotu zamówienia. Zagadnienie to regulują następujące przepisy:
Art. 29 ust. 1 pzp - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty
Art. 30 ust. 1 pzp - Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm
Art. 30 ust. 6 pzp - Zamawiający może odstąpić od opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów ust. 1-3, jeżeli zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Wymagania te mogą obejmować opis oddziaływania na środowisko.
Art. 30 ust. 7 pzp - Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.
W świetle tych regulacji, zamawiający muszą mieć naprawdę dobre rozeznanie działalności, która ma być przedmiotem outsourcingu, tak by móc działalność ta opisać w sposób dostatecznie dokładny, precyzyjny i nie preferujący żadnego z potencjalnych oferentów. O ile w biznesie prywatnym, spora wiedze nt., outsourcingu zamawiający może zdobyć w trakcie negocjowania kontraktu, a o tyle w zamówieniach publicznych możliwość ta jest znacząco ograniczona. Stąd znacząca rola ewentualnych doradców w procesie przygotowania przetargu, jego założeń, wymagań, opisu przedmiotu zamówienia.
Drugi problem, to problem charakteru umowy. Umowy outsourcingowe, ze względu na swoją elastyczność, często są zbliżone ub mają charakter umów ramowych. W istocie bowiem często jest tak, że zamawiający nie wie, ile określonego rodzaju świadczeń będzie potrzebował w toku realizacji umowy. Zakres ten wynikał będzie z bieżących potrzeb zamawiającego. O ile jednak zawieranie umów ramowych w biznesie prywatnym nie stanowi istotniejszego problemu, a tyle w zamówieniach publicznych umowom tym poświęcone są szczególne regulacje i procedury. Jakkolwiek po ostatniej nowelizacji, zasady udzielania zamówień w ramach umowy ramowej, zostały znacząco zliberalizowane i uproszczone, to jednak udzielenie takiego zamówienia jest nadal nieco bardziej skomplikowane, niż w tzw. „normalnym” obrocie. Zagadnienie to regulują następujące przepisy:
Art. 99 pzp - Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Art. 101 ust. 1 pzp - Zamawiający udziela zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową:
1) wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach nie mniej korzystnych niż określone w umowie ramowej; przepis art. 68 ust. 1 stosuje się odpowiednio;
2) wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową, zapraszając do składania ofert; przepisy art. 45 i 46, art. 60 ust. 2 oraz art. 64 ust. 1 i 3 stosuje się odpowiednio.
2. Udzielając zamówienia, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może dokonać modyfikacji warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej, jeżeli modyfikacja ta nie jest istotna. Zamawiający nie może dokonać zmiany kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej.
3. Oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
Przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia w ramach outsourcingu należy więc za każdym razem przeprowadzić dokładną analizę charakteru tego zamówienia i ocenić, czy przypadkiem nie mamy w nim do czynienia z umową ramową. W przypadku błędnej oceny ryzykujemy bowiem unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w a skrajnym przypadku - nawet nieważnością zawartej na jego podstawie umowy.
Kolejne zagadnienie to kwestia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 140 pzp zawiera bowiem istotne ograniczenie, zgodnie z którym 1. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
2. W szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszczalna jest zmiana sposobu spełnienia świadczenia przed zawarciem umowy na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego, a wykonawca wyrazi na nią zgodę. Zmiany sposobu spełnienia świadczenia nie mogą dotyczyć zobowiązań wykonawcy zawartych w ofercie, które były oceniane w toku postępowania.
3. Umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Cytowany przepis wyraźnie wskazuje więc, że w praktyce doświadczenia zamawiającego uzyskane na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia i negocjowania umowy w niewielkim stopniu mogą zostać uwzględnione w treści samej umowy. Aspekty te pokazują, jak istotne jest dobre przygotowanie warunków przetargu i takie ukształtowanie wymagań odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, by złożone oferty dokładnie odpowiadały oczekiwaniom zamawiającego. I umożliwiły wybór te, której realizacji będzie odpowiednikiem potrzeb organizatora przetargu.
Kolejny, bardzo istotny problem outsourcingu to problem zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 144 pzp: 1. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. 2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna.
Zasadniczo kontrakty outsourcingowe zakładają stałe dostosowywanie ich treści do potrzeb zamawiających. Można wręcz mówić o systematycznym „szlifowaniu” kontraktu pod danego zamawiającego, czyli wprowadzaniu systematycznych, drobnych lub większych zmian, które na podstawie bieżących doświadczeń mają doprowadzić umowę do maksymalnej zgodności z oczekiwaniami i potrzebami zamawiającego. Taka metoda dochodzenia do optymalnej treści umowy w sprawie zamówienia publicznego jest nie do zastosowania w przypadku zamówień publicznych. Z definicji odpada bowiem pierwsza przesłanka zmiany umowy w postaci niemożności przewidzenia potrzeby tych zmian. W outsourcingu jest wręcz przeciwnie - potrzebę taką z góry zakłada się przy negocjowaniu pierwotnej treści umowy. Także z drugą przesłanką jest różnie. Nie zawsze bowiem określona zmiana jest korzystna dla zamawiającego. Może być neutralna, a nawet w pewnych sytuacjach niekorzystna. Dodatkowo, przy ocenie możliwości dokonywania zmian w treści umowy outsourcingowej należy pamiętać o treści art. 139 ust. 2 pzp, zgodnie z którym Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej oraz o treści art. 77 § 1 k.c., który stanowi że uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Regulacje te oznacza, że nie ma możliwości zmiany umowy zawartej w zamówieniach publicznych w inny sposób, niż poprzez zachowanie formy pisemnej. Odpadają więc ustne ustalenia, często stosowane w wielu kontraktach, także outsourcingowych. Uwarunkowania te wskazują wyraźnie, jak dobrze należy przemyśleć formułę kontraktu outsourcingowe przed jego stworzeniem i zawarciem, by nie wpaść następnie w samodzielnie zastawioną na siebie pułapkę.
Termin obowiązywania umowy a zamówienia publiczne.
Istotnym ograniczeniem z punktu widzenia outsourcingu w zamówieniach publicznych są także regulacje dotyczące terminów, na jakie mogą być zawierane umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 142 pzp:. 1. Umowę zawiera się na czas oznaczony.
2. Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.
Zbliżone rozwiązania występują również w przypadku umów ramowych, jakkolwiek przesłanki w zakresie terminów są nieco liberalniejsze. I tak , zgodnie z art. 100 pzp, 1. Umowę ramową zawiera się na okres nie dłuższy niż 4 lata, z tym że ze względu na przedmiot zamówienia i szczególny interes zamawiającego umowa taka może być zawarta na okres dłuższy.
2. O zawarciu umowy ramowej na okres dłuższy niż 4 lata zamawiający niezwłocznie zawiadamia Prezesa Urzędu, podając wartość i przedmiot umowy oraz uzasadnienie faktyczne i prawne.
Oczywiście, w przypadku umów ramowych należy wyraźnie rozdzielać samą umowę ramową oraz udzielne na jej podstawie zamówienia. Terminy i charakter świadczeń wyznaczą dopiero poszczególne zamówienia, a nie sama umowa ramowa, której zawarcia nawet nie zobowiązuje zamawiającego do udzielenia wybranemu wykonawcy choćby jednego zamówienia. Same zamówienia po ich udzieleniu są w dużym stopniu niezależne od umowy ramowej, która może, wygasnąć a zamówienia nie.