Niedawnym wyrokiem (z 13 lutego 2008 r., sygn. KIO/UZP 60/08) Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła słuszność wykluczenia Comarch S.A. z przetargu na oprogramowanie e-RZOZ, zorganizowanego przez Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia w Warszawie. Podstawą wykluczenia było niewykonanie umowy z Urzędem Komitetu Integracji Europejskiej, reprezentowanym przez Fundację „Fundusz Współpracy”, co w konsekwencji doprowadziło do odstąpienia przez Fundację od umowy z Comarchem w czerwcu 2007 roku. W przetargu na e-RZOZ zamawiający wykluczył Comarch na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp, czyli z powodu wyrządzenia szkody w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Casus wykluczenia Comarchu pozwala na opisanie kilku kluczowych dla wykonawców spostrzeżeń praktycznych.
Przepis zobowiązujący zamawiającego do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy wyrządzili szkodę na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego, istnieje od czasu wejścia w życie pierwszej ustawy o zamówieniach publicznych w 1994 r., choć od tej pory był kilkakrotnie nowelizowany. Mimo wielu lat funkcjonowania, przypadki wykluczania wykonawców z powodu nienależytego wykonania zamówienia miały miejsce sporadycznie. Jak należy sądzić, bynajmniej nie z powodu sumiennego wykonywania przez wszystkich wykonawców umów w sprawie zamówień publicznych. Powodem, dla którego zamawiający rzadko wykluczają wykonawców z postępowań, jest najprawdopodobniej brak wiedzy na temat kontraktów nienależycie wykonanych przez tych wykonawców. Ale nie tylko. Sam przepis jest bowiem dość niejasno sformułowany.

Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli łącznie występują poniższe okoliczności:

1. w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonawca wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie;
2. szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona przez wykonawcę;
3. wykonawca ponosi winę za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia.

W doktrynie nie ma zgody co do tego, kto jest uprawniony do stwierdzania, że szkoda istotnie wystąpiła. W komentarzach pojawiają się zarówno poglądy, że wykluczyć wykonawcę można dopiero na podstawie prawomocnego wyroku sądowego, w którym orzeczono obowiązek naprawienia szkody, jak i poglądy bardziej liberalne - że podstawą może być samo poparte dowodami wystąpienie zamawiającego z roszczeniem o naprawienie szkody, czyli w praktyce wezwanie do zapłaty przewidzianych kar umownych.

Wspomniane wątpliwości potęguje fakt, że obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy nie musi być jednoznaczny z wystąpieniem po stronie zamawiającego szkody. W uchwale Sądu Najwyższego z mocą zasady prawnej z dnia 6 listopada 2003 r. (sygn. akt: III CZP 61/2003) SN jednoznacznie stwierdził, że zastrzeżona kara umowna należy się wierzycielowi (zamawiającemu) niezależnie od tego, czy poniósł jakąkolwiek szkodę. Dla przykładu - jeśli zamawiający zawarł umowę na opracowanie koncepcji albo dokumentacji projektowej, koniecznej do przeprowadzenia innego przetargu, a ten inny przetarg nie zostanie przeprowadzony z powodu przesunięcia środków finansowych na inne cele, to w sytuacji niewykonania dokumentacji projektowej w określonym terminie zamawiający może żądać zapłaty kary umownej, chociaż najprawdopodobniej nie poniesie żadnej szkody, ponieważ i tak tej dokumentacji do niczego by nie wykorzystał. Są więc możliwe sytuacje, w których wykonawca nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub wykonał ją nienależycie, lecz nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowań, ponieważ nie wyrządził zamawiającemu szkody.

Nie jest też do końca jasne, co należy rozumieć pod pojęciem „dobrowolności” naprawienia szkody przez wykonawcę. Wykonywanie umowy zamówieniowo-publicznej wiąże się z szeregiem różnych zdarzeń, opóźnień wywołanych okolicznościami często niezależnymi od stron umowy, sporów kompetencyjnych i „patów” wykonawczych - często nie wiadomo, kto ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych. Trudno się więc dziwić, że wykonawcy nie są skłonni do „dobrowolnego” zaspokajania roszczeń zamawiających, na pierwsze wystosowane w tym zakresie żądanie. Z całą pewnością nie będzie dobrowolnym naprawieniem szkody zaspokojenie roszczeń zamawiającego dopiero w wyniku wszczęcia postępowania egzekucyjnego. Jednak do czasu uprawomocnienia się wyroku sądowego stwierdzającego powstanie po stronie zamawiającego szkody, wykonawca może kwestionować zarówno fakt istnienia szkody, jak i podstawy swojej odpowiedzialności za tę szkodę, czyli swoją winę. Wykluczanie go z postępowań toczących się w czasie trwania postępowania sądowego byłoby wysoce dyskusyjne, choć w praktyce możliwe.

Wszystkie opisane problemy wyjaśniają, dlaczego wykluczanie wykonawców z przetargów na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp jest stosunkowo rzadkie. Czasem jednak wykonawca - w dobrej wierze, nie chcąc doprowadzić do sporu sądowego - sam może dostarczyć dowód uzasadniający konieczność jego wykluczenia. Na przykład poprzez zawarcie z zamawiającym porozumienia w sprawie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, jeśli w porozumieniu tym znajdą się postanowienia świadczące o uznaniu roszczenia zamawiającego. Porozumienie takie będzie mogło stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z przetargów ogłoszonych po dacie wystąpienia po stronie zamawiającego szkody, a przed datą zapłaty kary umownej, czy też odszkodowania. Tak też stało się w przypadku Comarchu. Zgodnie z treścią uzasadnienia powołanego wyroku, w zawartym z Fundacją porozumieniu Comarch zobowiązał się do zapłaty kary umownej tytułem dobrowolnego naprawienia szkody z tytułu niewykonania umowy, ale karę tę zapłacił dopiero 12 listopada 2007 roku. Skoro postępowanie o udzielenie zamówienia, o które ubiegał się Comarch, zostało wszczęte pomiędzy datą wyrządzenia szkody Fundacji, a datą dobrowolnego naprawienia szkody, to - zdaniem KIO - istniała konieczność wykluczenia Comarchu z tego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp. Podstawa do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpada bowiem dopiero w chwili faktycznego naprawienia zamawiającemu szkody, a tą chwilą jest dopiero zapłata kary umownej (odszkodowania), a nie chwila, w której wykonawca rozpoczyna negocjacje dotyczące sposobu naprawienia wyrządzonej przez siebie szkody, choćby swego zobowiązania nie kwestionował. Co więcej, za chwilę dobrowolnego naprawienia szkody można uznać dopiero moment zapłaty uzgodnionej kary umownej, a nie datę zawarcia porozumienia z zamawiającym.

Dlatego też, jeśli wykonawca nie zgadza się z wysokością żądanego przez zamawiającego odszkodowania, czasem lepiej zapłacić zamawiającemu tyle, ile żąda, a potem dochodzić ustalenia właściwej wysokości szkody przez sąd (w takim przypadku dla bezpieczeństwa należałoby oświadczyć zamawiającemu na piśmie, że zapłata następuje z zastrzeżeniem zwrotu). Nie narażamy się na zarzut braku dobrowolnego naprawienia szkody, czyli możemy dalej brać udział w przetargach. Oczywiście czasem „zamrażanie” sporej sumy pieniędzy na czas kilkuletniego sporu sądowego może okazać się mniej opłacalne niż wykluczenie z kilku przetargów - to już kwestia wyłącznie ekonomiczna. Z całą pewnością pozycja wykonawcy w tego typu sporze jest o wiele słabsza, skoro zapłacił żądaną przez zamawiającego kwotę odszkodowania z własnej woli. Nie gwarantuje więc obniżenia przez sąd należnego odszkodowania i orzeczenia obowiązku zwrotu przez zamawiającego.

Jak widać, spory z zamawiającym są dla wykonawców dość ryzykowne, a dojście do porozumienia - jak uczy przykład - nie gwarantuje sukcesu.