W Rzeczpospolitej z 24.09.2007 r. opublikowany został artykuł S.Wikariaka zatytułowany „Zabraknie arbitrów rozstrzygających odwołania przedsiębiorców”, poruszający bardzo palące problemy związane z powołaniem nowego organu rozpatrującego odwołania w przetargach publicznych – Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 8 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz.560) przepisy statuujące Krajową Izbę Odwoławczą wejdą z życie 12 października 2007 r. Od tego dnia dotychczasowe Zespoły Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych winny zostać zastąpione profesjonalnym organem orzekającym w postaci Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której 25 członków Izby (ustawa przewiduje, że może być ich maksymalnie 100) będzie zawodowo rozpatrywać odwołania od rozstrzygnięć protestów. Winny być zastąpione, albowiem jak wynika z przedmiotowej publikacji, nie ma możliwości by terminu tego dotrzymać. W ocenie ekspertów realnym terminem powołania członków KIO jest połowa listopada. Oznacza to, że przez około miesiąc od daty wejścia w życie przepisów brak będzie organu powołanego do rozpatrywania odwołań.

Powołany art. 8 pkt 1 ustawy nowelizującej przewidywał aż 5 miesięcy na powołanie KIO. Okazało się to jednak za mało. Oczywiście, okoliczność ta mogłaby stanowić (kolejną) przesłankę do krytyki działań Urzędu Zamówień Publicznych. Pomijając ten interesujący jakby nie było wątek, chciałbym skoncentrować się na problemach jakie spowodować może brak powołania KIO w terminie. Na początek garść przepisów. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej prawo zamówień publicznych, do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz kontroli, odwołań i skarg, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W myśl ust. 2 tego przepisu odwołania, które nie zostały rozpoznane przez zespół arbitrów do dnia powołania członków Izby, rozpoznaje Izba stosując do orzekania odpowiednio przepisy dotyczące zespołu arbitrów. Na podstawie tych przepisów Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przyjął interpretację, która ma „uratować” wyroki wydawane po 12 października 2007 r. a przed powołaniem KIO. Zgodnie z tą wykładnią, dotychczasowi Arbitrzy mogą orzekać we wszystkich postępowaniach wszczętych przed 12 października 2007 r. podczas gdy KIO będzie zobowiązana orzekać w przetargach ogłoszonych po tej dacie. Wykładnia ta spotkała się z pozytywną oceną Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Wydaje się jednak, że próba ratowania przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych instytucji arbitrażu wiąże się z ryzykiem, że od 12 października 2007 r. rozpatrujące odwołania Zespoły Arbitrów będą orzekać jako organy nieuprawnione. Przepisy o krajowej Izbie Odwoławczej wchodzą w życie wspomnianego 12 października 2007 r. W tym dniu Izba powinna rozpocząć swoją działalność. A contrario w tymże dniu przestaje działać dotychczasowy organ orzekający w postaci Zespołów Arbitrów. Wniosek ten wynika z faktu braku w ustawie jakiejkolwiek innej daty, z upływem której nie można byłoby powoływać arbitrów ad hoc do rozpoznania określonej sprawy. Dodatkowo z dniem 12 października zostaną zmienione przepisy regulujące arbitraż, a pojęcie Zespołu Arbitrów przestanie występować w ustawie. Stąd, nawet gdyby przyjąć wykładnię Prezesa Urzędu przyznającą kompetencje KIO do orzekania w sprawach wszczętych po 12 października, to i tak nie ma podstaw do orzekania przez Zespoły Arbitrów po tej dacie. Dodatkowo, przyjęta przez Prezesa Urzędu interpretacja art. 6 ust. 2 ustawy nowelizującej wydaje się zbyt daleko idąca. Przepis ten przewidywał bowiem zasadę przejścia spraw spod kompetencji Zespołu Arbitrów do kompetencji KIO. Jego celem było zapewnienie ciągłości orzekania w oparciu o jednolite procedury. Wbrew literalnemu brzmieniu, analizowany przepis nie oznacza jednak przedłużenia istnienia dotychczasowego systemu orzekania do czasu powołania KIO. Gdyby tak interpretować art. 6 ustawy nowelizującej należałoby przyjąć, że to, czy przepisy dotyczącej KIO wejdą w życie, zależy od decyzji Prezesa Urzędu. W myśl tak prowadzonej wykładni, gdyby Prezes Urzędu nigdy nie doprowadził do powstania KIO, obecnie obowiązujące zasady arbitrażowe mogłyby istnieć bezterminowo. Trudno zgodzić się z tezą, że taki był cel działania ustawodawcy. Zdecydowanie bardziej poprawną wydaje się wykładnia, zgodnie z którą Zespoły Arbitrów mają prawo orzekania do dnia 12 października 2007 r., a w tym dniu powstająca Krajowa Izba Odwoławcza przejmuje całość orzekania w sprawach odwoławczych, przy czym w odniesieniu do odwołań złożonych przez 12 października 2007 r. KIO orzeka według zasad obowiązujących dla Zespołów Arbitrów, natomiast w odniesieniu do odwołań wniesionych po tej dacie, KIO orzeka według nowych przepisów.

Istnieje wiec poważne ryzyko, że Zespoły Arbitrów orzekające po 12 października będę organem nieuprawnionym do rozpoznania odwołania. Problem ten sygnalizuje zresztą S.Wikariaka w analizowanej publikacji. W mojej ocenie jest to ryzyko bardzo poważne, pociągające za sobą istotne konsekwencje dla prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i środków odwoławczych wnoszonych w ich toku.

Dodatkowo, zaproponowana przez Prezesa Urzędu wykładnia nie rozwiązuje wszystkich problemów z postępowaniem odwoławczym. W przypadku ogłoszeń opublikowanych po 12 października, pierwsze protesty mogą zostać złożone przez wykonawców do 14 dni od ich opublikowania. Od 27 października zacznie biec 10 dniowy termin na ich rozpoznanie, co oznacza, że winny one zostać rozpoznane najpóźniej 7 listopada. Zamawiający mogą je jednak rozpoznać wcześniej czyli już 28 października. Od tych dat biegnie dla wykonawców termin na wniesienie odwołania. Oznacza to, że pierwsze odwołania dotyczące postępowań wszczętych po 12 października mogą pojawić w Urzędzie już na początku listopada. Zważywszy, że według optymistycznych prognoz, KIO może rozpocząć swoją działalność w połowie listopada, ryzyko paraliżu systemu odwoławczego jest stosunkowo duże. W tej sytuacji Urzędowi pozostanie wstrzymanie rozpoznania odwołań do czasu powołania KIO. Oznaczać to będzie naruszenie terminów w jakim odwołania winny zostać rozpoznane, jednak termin ten jest terminem instrukcyjnym. Jego naruszenie nie wiąże się zatem z żadnymi negatywnymi konsekwencjami dla prowadzonych postępowań. W mojej ocenie w taki sam sposób powinien postąpić Urząd z odwołaniami nie rozpoznanymi do dnia 12 października 2007 r. Mimo, że przedłuży to znacząco postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wydaje się, że będzie to rozwiązanie znacznie bezpieczniejsze niż ryzykowanie rozpoznania odwołania przez organ do tego nieuprawniony.

Przedstawione rozważania pokazują, jak poważne problemy mogą wiązać z przedłużającymi się procedurami powoływania organów orzekających w systemie zamówień publicznych. Szkoda, że po raz kolejny 5 miesięcy vacatio legis okazało się niewystarczające dla administracji rządowej.