Uzupełniając wywody dotyczące opisu przedmiotu zamówienia przedstawione w poprzedniej części, warto zwrócić uwagę na stanowisko powołane w komentarzu do ustawy – Prawo zamówień publicznych pod redakcją T.Czajkowskiego. Wskazuje się tam, że orzecznictwo Zespołu Arbitrów dopuszcza posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem w opisie przedmiotu zamówienia nie tylko wtedy, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, lecz również wtedy gdy jest to niezmiernie trudne i nieracjonalne. Komentarz wskazuje przy tym, że zamawiający powinni tą „niezmierną trudność” i „nieracjonalność” wykazać przytoczeniem stosownych okoliczności natury faktycznej. Przedstawione stanowisko obejmuje dwa interesujące aspekty. Po pierwsze, pogląd liberalizujący przesłanki posługiwania się znakami towarowymi, patentami i pochodzeniem w opisie przedmiotu zamówienia w pewnym stopniu łagodzi bardzo rygorystyczne brzmienie przepisu art. 29 ust. 3 pzp. I że łagodzi to dobrze, bo zmuszanie zamawiających do opisywania cech przedmiotów zamówienia w sytuacji, w której wystarczy posłużyć się określoną nazwą i wszyscy od razu wiedzą o co chodzi, wydaje się zbyt daleko idącym wymaganiem. Zwłaszcza że wymagania te wynika głównie z pewnego rodzaju poprawności politycznej, sprowadzającej się do stwierdzenia, że używanie nazw określonych produktów prowadzi do ograniczenia konkurencji. A z tym poglądem trudno się co do zasady, zgodzić. Jeżeli bowiem jako zamawiający muszę dopuścić produkty równoważne, a nawet opisać kryteria równoważności (o czym dalej), to nie ma większego znaczenia czy w opisie przedmiotu zamówienia posłużę się określeniem „chcę nabyć Microsoft Windows XP Proffesional lub równoważny” czy też sformułowaniem „chcę nabyć system operacyjny do komputerów klasy PC o następujących cechach: …” W obydwu przypadkach możliwe jest (przynajmniej teoretycznie) zaoferowanie produktu innego niż system Microsoftu. Jedyny problem jaki można dostrzec w interpretacji Zespołów Arbitrów, przytaczanej przez komentarz, polega na tym, że tak ściśle rzecz ujmując, interpretacja ta nie znajduje wystarczającej podstawy w brzmieniu przepisu. Wykładnię przepisów należy bowiem stosować w przypadku, gdy przepis jest niejasny, niezrozumiały i powoduje wątpliwości co do jego treści. Tymczasem art. 29 ust 3 pzp jest prosty jak budowa cepa w Związku Radzieckim i nie wymaga żadnej szczególnej wykładni. Należy przyjąć, że potrzeba wykładni tego przepisu jest przejawem niezwykle twórczego podejścia do przepisów ustawy, z czym niestety wielokrotnie mieliśmy do czynienia przy stosowaniu Prawa zamówień publicznych tak przez Arbitrów jak i przez Prezesa Urzędu.
Drugi aspekt cytowanego fragmentu komentarza dotyczy konieczności wykazania „niezmiernej trudności” i „nieracjonalności”. Jak się wydaje, autorom komentarza nie chodziło o konieczność wykazania tych cech w ogłoszeniu o zamówieniu czy jakimkolwiek innym formalnym dokumencie, zważywszy że w dokumentach tych nie ma miejsca na takie uzasadnienie. Stanowisko komentatorów należy raczej interpretować jako potrzebę wykazania przez zamawiającego „niezmiernej trudności” i „nieracjonalności” w razie sporu dotyczącego spełnienia przesłanek zastosowania art. 29 ust. 3 pzp. Innymi słowy, obowiązek zamawiającego wykazania tych cech, dotyczy sporu toczącego się przez Zespołem Arbitrów lub Sądem Okręgowym w rezultacie skargi wniesionej na wyrok Zespołu Arbitrów, zgodnie z ogólnymi zasadami rozkładu ciężaru dowodu, czyli przepisem
0 Odpowiedzi do “Opis przedmiotu zamówienia w przetargach informatycznych cz.2”